Wirteverband Basel-Stadt

Wann darf eine erneute Probezeit vereinbart werden?

Sperrfristenschutz nicht umgehen

Ein Mitarbeitender kehrt nach einiger Zeit in den Betrieb zurück, ein Mitarbeitender übernimmt im Betrieb mehr Verantwortung, ein Mitarbeitender wechselt vom Stundenlohn in den Monatslohn oder von einem befristeten Vertrag in einen unbefristeten Vertrag – darf ich mit dem Mitarbeitenden nochmals eine Probezeit vereinbaren? Und wenn ja, wie lange darf diese sein? Diese und weitere Fragen werden mit Blick auf die Regelung in Art. 5 L-GAV geklärt.

Sinn und Zweck der Probezeit und rechtliche Grundlagen

Sinn und Zweck der Probezeit ist es, dass sich Arbeitgebende und Mitarbeitende kennenlernen, die Zusammenarbeit und das Vertrauensverhältnis erproben und feststellen können, ob sie genügend gut zueinander passen, bevor beide sich längerfristig aneinanderbinden. Die Probezeit beginnt daher auch am ersten Arbeitstag, also mit der effektiven Arbeitsaufnahme, zu laufen und nicht per Vertragsbeginn.

Wird nichts anderes abgemacht, beträgt die Probezeit im Geltungsbereich des L-GAV 14 Tage, wobei schriftlich eine andere Dauer vereinbart werden kann. Die maximal zulässige Dauer beträgt drei Monate (Art. 5 L-GAV).

Eine nachträgliche Verlängerung der Probezeit ist im gegenseitigen Einverständnis möglich, die Maximalfrist darf jedoch nicht überschritten werden. Die Verlängerung muss während der laufenden Probezeit und schriftlich vereinbart werden.

Vereinbarung einer erneuten Probezeit

Bestand mit dem Mitarbeitenden bereits einmal ein Arbeitsverhältnis, stellt sich die Frage, ob er bei einer erneuten Zusammenarbeit oder einer Weiterführung nochmals eine Probezeit vereinbart werden darf. Der Grundsatz besagt, dass zwischen denselben Parteien nur einmal eine Probezeit während maximal dreier Monate laufen kann. Wenn ein Arbeitsvertrag beendet und ein neuer geschlossen wird, kann in der Regel also keine neue Probezeit vereinbart werden.

Die Vereinbarung einer erneuten Probezeit ist daher insbesondere in diesen Konstellationen nicht zulässig:

• Wenn der Mitarbeitende bei der neuen Anstellung die gleiche Funktion ausübt oder eine ähnliche Position übernimmt, insbesondere:
̵ beim Wechsel von einem Stundenlohn- in einen Monatslohnvertrag,
̵ beim Wechsel von einem befristeten in einen unbefristeten Vertrag,
̵ wenn ein Lehrling nach Lehrabschluss oder ein Praktikant einen normalen Arbeitsvertrag eingeht.

• Bei einem Unterbruch kurz aufeinanderfolgender Verträge für die gleiche Tätigkeit (insbesondere Saisonverträge).

• Mit dem neuen Betreiber bei einer Betriebsübernahme nach Art. 333 OR.
In folgenden Konstellationen dürfte die Vereinbarung einer erneuten Probezeit jedoch zulässig sein:

• Wenn ein echtes Bedürfnis besteht, den neuen Arbeitsplatz bzw. die Fähigkeiten des Mit-arbeitenden für die Aufgabe kennenzulernen, insbesondere wenn:
̵ der Mitarbeitende eine völlig neue Funktion innerhalb des Betriebes übernimmt, beispielsweise, wenn eine Servicefachangestellte an die Hotelrezeption wechselt,
̵ ein völlig anders geartetes Vertragsverhältnis eingegangen wird.

• Bei einem längeren Vertragsunterbruch.

• Wenn der Mitarbeitende vor seiner Festanstellung im Auftrag einer Temporärfirma für den Arbeitgebenden tätig war. Bei Folgeeinsätzen im selben Einsatzbetrieb, auch bei längeren Unterbrüchen, gilt dies jedoch nicht.

Umstritten ist, ob eine neue Probezeit vereinbart werden kann, wenn der erste/alte Arbeitsvertrag weniger lang gedauert hat als drei Monate. In der Tendenz wird die Zulässigkeit einer erneuten Probezeit bejaht.

Bei der Beurteilung der Frage, ob eine erneute Probezeit zulässig ist, sind stets die konkreten Umstände des Einzelfalls zu beachten. Besonderes Gewicht dürfte dabei der Frage zukommen, ob durch die Vereinbarung einer neuen Probezeit der Sperrfristenschutz umgangen werden soll.

Die Folge wäre die Nichtigkeit der Vereinbarung – entsprechend würden die Regeln nach Ablauf der Probezeit gelten (Kündigungsfrist, Sperrfristenschutz, Lohnfortzahlungspflichten etc.). Falls die Zulässigkeit bejaht wird, kann nochmals eine maximale Dauer von drei Monaten vereinbart werden.

Quelle: Rechtsdienst GastroSuisse

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